Der BDPA begrüßt in vollem Umfang das Vorhaben der Europäischen Patentorganisation, zu einer weiteren Harmonisierung des europäischen und internationalen substanziellen Patentrechts beizutragen und hierzu eine Konsultation der Nutzer durchzuführen. Das erstellte Dokument, in dem die derzeitigen Auffassungen der Stakeholder zu den wichtigen SPLH-Themen „Neuheitsschonfrist“, „kollidierende Anmeldungen i.S.d. Art. 54 (3) EPÜ“ und „Vorbenutzungsrechte“ zusammengetragen sind, stellt einen guten Ausgangspunkt für den weiteren Weg der angestrebten Harmonisierung dar.

Der BDPA nimmt im Folgenden zu ausgewählten Teilbereichen der vorgenannten SPLH-Themen Stellung.

1.     Zusammenfassung

Eine Neuheitsschonfrist mit einem derart begrenzten Umfang und einer Ausgestaltung, die offenbar die Zustimmung eines Großteils der Stakeholder als mögliche akzeptable Basis für eine Harmonisierung finden würde, erscheint für die Praxis wenig hilfreich. Dies liegt insbesondere an der Bindung der Fristberechnung an den tatsächlichen Anmeldetag und nicht an eine ggf. beanspruchte Priorität sowie an dem Erfordernis, Vorveröffentlichungen bereits bei der Anmeldung dem betreffenden Amt nennen zu müssen. Hier wäre eine Anlehnung an die Ausgestaltung der Neuheitsschonfrist im EU-Designrecht wünschenswert. Das Entstehen von Vorbenutzungsrechten während des Laufs der Neuheitsschonfrist würde es einem Wettbewerber ermöglichen, von der später geschützten Erfindung durch eine Vorveröffentlichung Kenntnis zu nehmen und rechtmäßig zu verwerten. Dies erscheint dem BDPA unangemessen.

Die Ausgestaltung der Regelungen im Hinblick auf kollidierende Anmeldungen sind nach der Auffassung des BDPA praxisgerecht und ausreichend. Der BDPA unterstützt ein Vorhaben, diese Regelungen international zu harmonisieren.

Die in dem Vorschlagsentwurf enthaltenen Merkmale für ein harmonisiertes Vorbenutzungsrecht sind nach der Auffassung des BDPA grundsätzlich in weiten Zügen zustimmungsfähig, insbesondere was die Voraussetzungen in Bezug auf die Kenntnis der Erfindung und den sachlichen Umfang des Vorbenutzungsrechts anbelangt. Solange allerding keine transnationale Wirkung der Vorbenutzungshandlungen in Erwägung gezogen wird, erscheint eine Harmonisierung des Vorbenutzungsrechts eher von geringerer Bedeutung. Fälle, in denen Vorbenutzungshandlungen in mehreren Staaten gleichzeitig unternommen werden, dürften eher die große Ausnahme bilden.

2.     Neuheitsschonfrist

Der BDPA hält eine Neuheitsschonfrist, wie sie das deutsche Gebrauchsmusterrecht, das EU-Designrecht oder das nationale Designrecht der EU-Mitgliedsstaaten kennt, für wünschenswert und praxisgerecht.

2.1. Praktische Fälle der Anwendung

Ein Vorbenutzungsrecht wäre insbesondere in den folgenden Konstellationen für die Erfinder oder deren Rechtsnachfolger von Vorteil:

• Die Erfindung betrifft sehr große Vorrichtungen oder Verfahren, die nicht in Umgebungen, die die erforderliche Geheimhaltung gewährleisten, entwickelt und erprobt werden können.
• Der Erfinder steht unter Veröffentlichungsdruck, wie es häufig an öffentlichen Forschungseinrichtungen der Fall ist.
• Der Erfinder oder Rechtsnachfolger hat versehentlich, sei es aus Unwissenheit oder als Verstoß eines Unternehmensangehörigen gegen unternehmensinterne Vorgaben, eine Veröffentlichung vorgenommen. Der hier erstgenannte Fall begegnet Vertretern im Gebiet des Patentrechts häufig, zumeist bei Einzelerfindern oder kleineren Unternehmen.

Zwar könnte man hier mit „Unwissenheit schützt vor Strafe respektive nachteiligen Rechtsfolgen nicht“ argumentieren, jedoch scheint dieses Argument gerade auf dem Gebiet des Schutzes von geistigem Eigentum, wie technischen Erfindungen, wenig sach- und praxisgerecht.

Der BDPA hält die international harmonisierte Einführung einer Neuheitsschonfrist, die in allen drei der vorgenannten Fälle greift, für wünschenswert.

2.2. Ausgestaltung der Neuheitsschonfrist

Der BDPA hält eine Neuheitsschonfrist in der nachfolgend dargestellten Ausgestaltung für sach- und praxisgerecht.

2.2.1. Dauer der Neuheitsschonfrist

Der BDPA hält eine 12-monatige Neuheitsschonfrist (D) im Patentrecht für angemessen. Mit einer solchen zeitlichen Dauer wurden bereits in mehreren nationalen Gesetzgebungen (z.B. Australien, Kanada, Japan, Korea, USA) gute Erfahrungen gemacht. Gleiches gilt für die 12-monatige Neuheitsschonfrist im Designrecht in der EU.

2.2.2. Umfang der Neuheitsschonfrist

Nach der Auffassung des BDPA sollte eine Neuheitsschonfrist sämtliche Vorveröffentlichungen erfassen, die auf der Ausarbeitung des Anmelders oder seines Rechtsvorgängers beruhen. Diese dem deutschen Gebrauchsmustergesetz (§ 3 GbmG) entnommene Formulierung deckt alle relevanten Fälle ab, nämlich Fälle, in denen der Anmelder selbst oder Dritte mit seiner Zustimmung die Veröffentlichung vorgenommen haben, sowie Fälle, in denen Veröffentlichungen bewusst und zum Rechtsnachteil des Anmelders vorgenommen wurden.

Eine Beschränkung nur auf Veröffentlichungen, die vom Anmelder oder mit seiner Zustimmung vorgenommen wurden, sowie auf Fälle, in denen rechtsmissbräuchlich gehandelt wurde, hält der BDPA nicht für sachgerecht. Damit könnte jeder Dritte eine Veröffentlichung des Anmelders, ggf. leicht modifiziert, ebenfalls veröffentlichen und so den Mechanismus der Neuheitsschonfrist umgehen.

Dieser sachliche Umfang der Neuheitsschonfrist würde alle der vorgenannten Fälle (a) bis (c) abdecken und es dem Erfinder ermöglichen, den ihm zustehenden Schutz zu erwerben.

2.2.3. Stichtag zur Berechnung der Neuheitsschonfrist

Ein praxisgerechter Stichtag zur Berechnung der Neuheitsschonfrist kann nach der Auffassung des BDPA nur der Zeitrang der betreffenden Anmeldung also deren Anmelde- oder Prioritätstag (für den Fall, dass eine Priorität in Anspruch genommen wurde) sein.

Nur so kann ein Anmelder auch im Fall der Inanspruchnahme einer Neuheitsschonfrist von den Vorteilen profitieren, die durch die Inanspruchnahme der inneren oder Unionspriorität gewährt werden, insbesondere von einer Aufschiebung der Kosten für Auslandsanmeldungen und dem Erhalt eines Recherchen- oder Prüfungsberichts für eine Erstanmeldung zur Bewertung der Erteilungschancen für mögliche Auslandsanmeldungen.

Eine Berechnung ab Anmeldetag würde auch alle vorgenannten Fälle, insbesondere den Fall (c), erfassen. Ohne eine solche Neuheitsschonfrist würden alle bereits anhängigen Prioritätsanmeldungen wegen mangelnder Neuheit zurückgewiesen bzw. wären bereits hierauf erteilte Patent nicht rechtsbeständig.

Durch eine Berechnung ab Zeitrang würde auch kein relevanter Rechtsnachteil für die Allgemeinheit oder Wettbewerber des Anmelders eintreten. Selbst ohne die Inanspruchnahme einer Neuheitsschonfrist muss ein Wettbewerber damit rechnen, dass er in dem 18-monatigen Zeitraum bis zur Veröffentlichung einer Patentanmeldung deren Existenz nicht feststellen kann. Er muss daher damit rechnen, eine Benutzung einer später geschützten Erfindung, die er in diesem Zeitraum beginnt, einstellen zu müssen, wenn er vom Patentinhaber wegen Verletzung in Anspruch genommen wird.

Mögliche Vorveröffentlichungen (auch Vorbenutzungen) kann der Wettbewerber mit ihm ohnehin in vielen Staaten zugemutetem Rechercheaufwand (im Rahmen einer Freedom-to-Operate-Recherche) feststellen.

Die durch die Neuheitsschonfrist verlängerte Unsicherheit, ob ein Erfinder ein Patent für seine ihm zustehende Erfindung beantragt (hat), kann dem Wettbewerb nach der Auffassung des BDPA zugemutet werden. Das Recht des Erfinders bzw. seines Rechtsnachfolgers auf einen angemessenen Schutz der Erfindung ist demgegenüber höher zu bewerten.

Sollte dieser Nachteil von den Stakeholdern als relevant angesehen werden, so könnte eine vorgezogene Veröffentlichung als Korrektiv in Erwägung gezogen werden. Im Fall von Prioritätsanmeldungen würde dies zu einer umgehenden Veröffentlichung nach Einreichung der Anmeldung führen, sofern eine relevante Vorveröffentlichung mehr als 18 Monate vor dem betreffenden Anmeldetag liegt.

2.2.4. Beweislast für das Zurückgehen der Vorveröffentlichung auf den Anmelder

Die Auffassung des überwiegenden Teils der Stakeholder (S+D), wonach der Anmelder die Beweislast dafür tragen sollte, dass eine Offenbarung als unschädlich angesehen werden kann, wird auch durch den BDPA unterstützt.

Dies sollte, wie vorstehend ausgeführt, jedoch mit der Maßgabe gelten, dass alle Vorveröffentlichungen als unschädlich anzusehen sind, die auf der Ausarbeitung des Anmelders oder seines Rechtsvorgängers beruhen.

2.2.5. Bekanntgabe von Vorveröffentlichungen durch den Anmelder

Eine zwingende Bekanntgabe von Vorveröffentlichungen, die von der Neuheitsschonfrist erfasst werden sollen, hält der BDPA im Interesse der Rechtssicherheit für Wettbewerber für einen akzeptablen Kompromiss. Allerdings würden hierdurch die Fälle versehentlicher Vorveröffentlichungen, von denen der Anmelder erst zu einem späteren Zeitpunkt Kenntnis erlangt, von einer Geltendmachung der Neuheitsschonfrist ausgenommen.

Auch erscheint diese Variante in der Praxis mit erheblichen Unsicherheiten und erheblichem Aufwand behaftet zu sein, wenn die Vorveröffentlichung in einer offenkundigen Vorbenutzung eines erfindungsgemäßen Erzeugnisses oder eines erfindungsgemäßen Verfahrens besteht. In solchen Fällen wäre der Anmelder gehalten, im Detail zu beschreiben, was tatsächlich im Rahmen der offenkundigen Vorbenutzung der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde.

Eine solche Ausgestaltung der Neuheitsschonfrist würde textliche Vorveröffentlichungen gegenüber offenkundigen Benutzungen bevorzugen und zudem für den Anmelder zu einer erheblichen Steigerung des Aufwands führen, wenn die Neuheitsschonfrist in Anspruch genommen werden soll.

Hier erscheint eine tiefergehende Diskussion noch angezeigt.

2.3. Vorbenutzungsrechte bei Geltendmachung der Neuheitsschonfrist

Der BDPA hält das Entstehen von Vorbenutzungsrechten während des Laufs der Neuheitsschonfrist für nicht angezeigt.

Dies würde es einem Wettbewerber ermöglichen, von der Erfindung des späteren Patentinhabers in nicht gerechtfertigter Art und Weise zu profitieren. Wie unter Punkt 2.2.3 bereits ausgeführt, muss ein Wettbewerber auch ohne die Existenz einer Neuheitsschonfrist damit rechnen, dass er durch eine Veröffentlichung von einer Erfindung Kenntnis erlangt, für die dem Inhaber einer bereits anhängigen Patentanmeldung nach deren Veröffentlichung bzw. nach der Erteilung eines Patents ein entsprechender Schutz gewährt wird. Warum sollte dies im Fall einer Vorveröffentlichung anders sein? Sollte dies allgemeiner Konsens der bisher befragten Stakeholder sein, wäre es interessant zu erfahren, ob derartige Auffassungen nur aus der Sicht eines Wettbewerbers oder auch aus der Sicht eines Patentinhabers entstanden sind.

Zumindest dann, wenn die Neuheitsschonfrist so ausgestaltet würde, dass damit eine vorgezogene Veröffentlichung einhergeht, wäre solches Entstehen von Vorbenutzungsrechten keinesfalls gerechtfertigt.

3.     Kollidierende Anmeldungen

Der BDPA erachtet die derzeit im Europäischen Patentübereinkommen (EPÜ) verankerten Regelungen zur Behandlung von kollidierenden Anmeldungen im Sinne des Art. 54 (3) EPÜ für praxisgerecht und ausreichend.

Mit einer zu betrachtenden Anmeldung kollidierende Anmeldungen, die zwar einen älteren Zeitrang aufweisen, deren Veröffentlichungsdatum jedoch nach dem Zeitrang der zu betrachtenden Anmeldung liegt, werden nach den geltenden Regelungen des EPÜ, insbesondere Art. 54 (3) EPÜ, nur bei der Prüfung der Neuheit berücksichtigt. Dabei ist der „whole contents approach“ heranzuziehen. Maßgeblich sind nur kollidierende Anmeldungen, die Wirkung für das (gesamte) Territorium der Mitgliedstaaten des EPÜ haben.

Diese Regelungen stellen damit einen sinnvollen und praxisgerechten Mechanismus zur Verhinderung von Doppelpatentierung dar.

Der BDPA hält diese Regelungen für ausreichend. Ein darüber hinausgehender Mechanismus zur Verhinderung der Selbstkollision, also ein Mechanismus, der grundsätzlich verhindert, dass bei der Prüfung einer Anmeldung eine zeitrangältere aber nachveröffentlichte Anmeldung desselben Anmelders berücksichtigt wird, ist nach der Auffassung des BDPA nicht erforderlich.

4.     Vorbenutzungsrechte

Der BDPA unterstützt grundsätzlich das Bestreben, das Vorbenutzungsrecht im internationalen Patentrecht zu harmonisieren. Ein Vorbenutzungsrecht, das nicht nur dann entstehen kann, wenn geeignete Vorbenutzungshandlungen im Inland vorgenommen werden, wäre aus der Sicht des BDPA wünschenswert. Allerdings sind derzeit keine Bemühungen festzustellen, die eine Harmonisierung von Vorbenutzungsrechten unter Anerkennung einer transnationalen Wirkung von Vorbenutzungshandlungen anstreben.

Bei der im Vorschlagsentwurf angestrebten Ausgestaltung eines harmonisierten Vorbenutzungsrechts bedarf es nach der Auffassung des BDPA nicht zwingend einer Harmonisierung, die bis ins Detail geht, auch wenn dies zu einer unterschiedlichen Auslegung grundlegender harmonisierter Normen in der jeweiligen nationalen Rechtsprechung führen kann.

An solche Situationen sind die Marktteilnehmer (respektive Patentinhaber und Wettbewerber) im Bereich des Patentrechts gewöhnt. So bestehen beispielsweise auch nationale Unterschiede bei der Auslegung des Schutzumfangs (gerade im Fall äquivalenter Patentverletzungen), so dass ein Markteilnehmer damit rechnen muss, in einem Land, in dem ein Patentschutz besteht, als Patentverletzer belangt zu werden, während er in einem anderen Land, in dem ein gleichlautendes Patent erteilt wurde, dieselben Benutzungshandlungen vornehmen darf.

• Allgemeine Merkmale eines Vorbenutzungsrechts

Der BDPA stimmt den meisten grundlegenden Merkmalen, wie sie in Abschnitt 3.3.1 des Vorschlagsentwurfs aufgeführt sind, zu. Hierzu werden der Einfachheit halber die unter diesem Punkt des Vorschlagsentwurfs genannten Merkmale nachstehend aufgeführt, wobei nur diejenigen Punkte kommentiert bzw. klargestellt werden, die nach der Auffassung des BDPA so nicht akzeptabel bzw. missverständlich formuliert (oder übersetzt) sind. Etwaige Klarstellungen sind durch Unterstreichungen und Streichungen (doppelt durchgestrichen) gekennzeichnet. Eine Zustimmung zu dem betreffenden Merkmal seitens des BDPA, ohne dass ein ergänzender Kommentar erforderlich erscheint, ist mit „[Zustimmung]“ gekennzeichnet.

• Vorbenutzungsrechte können entstehen, wenn ein Dritter eine Erfindung benutzt oder wirkliche und ernsthafte („erforderliche“) Veranstaltungen zu ihrer kommerziellen Benutzung getroffen hat. (S + D);

[Zustimmung]

• Vorbenutzungshandlungen müssen vor dem Prioritäts- oder Anmeldetag des Patents, für das sie geltend gemacht werden, vorgenommen worden sein (H);

[Zustimmung]

• Vorbenutzungsrechte gelten innerhalb des territorialen Geltungsbereichs des Patents, für das sie geltend gemacht werden. (H).

In dieser Klarstellung ist dieses Merkmal selbstverständlich.

Allerdings ist zu vermuten, dass damit eher eine transnationale Wirkung von Vorbenutzungshandlungen ausgeschlossen werden soll (dies ergibt sich durch das Heranziehen der englischen Version des Vorlageentwurfs). Dieses Merkmal ist somit dahingehend zu verstehen, dass Vorbenutzungshandlungen im Geltungsbereich des jeweiligen (nationalen) Patents vorgenommen sein müssen, um ein Vorbenutzungsrecht entstehen zu lassen.

Der Vorteil einer Harmonisierung eines derart ausgestalteten Vorbenutzungsrechts dürfte nach der Auffassung des BDPA in der Praxis von geringer Bedeutung sein. Denn eine Vorbenutzung ergibt sich in der überwiegenden Zahl der Fälle durch Handlungen zur Entwicklung und praktischen Realisierung eines Erzeugnisses oder Verfahrens, das in den Schutz des betreffenden Patents eingreift. Solche Handlungen werden normalerweise nur in einem einzigen Land durchgeführt.

Solange also eine transnationale Wirkung von derartigen Vorbenutzungshandlungen nicht anerkannt wird, kann der Vorbenutzer die vom Patentinhaber unabhängige Erfindung nur in dem Land innerhalb des sachlichen Umfangs des erworbenen Vorbenutzungsrechts benutzen, in dem er die Vorbenutzungshandlungen durchgeführt hat.

• Benutzungen auf der Grundlage einer unabhängigen Erfindung durch Dritter begründetn (Vorbenutzungs-) (S)

Damit scheint gemeint zu sein, dass ein Vorbenutzungsrecht nur entstehen kann, wenn die Grundlage hierfür eine Erfindung bildet, die nicht auf die Erfindung zurückgeht, die von dem Erfinder getätigt wurde, für die die betreffende Patentanmeldung eingereicht wurde.

Dieser Ausgestaltung stimmt der BDPA zu.

• Die Benutzung bzw. die Veranstaltungen zur Benutzung der Erfindung dürfen keinen offensichtlichen Missbrauch zum Nachteil des Erfinders dieser Erfindung oder seines Rechtsnachfolgers darstellen. (D)

[Zustimmung]

• Keine Vorbenutzungsrechte entstehen, wenn die Benutzung auf nicht öffentlichen Informationen basiert, die vom Anmelder ohne seine Zustimmung abgeleitet wurden. (S)

[Zustimmung]

• Vorbenutzungsrechte können entstehen, wenn der Dritte durch eine PFD- [pre-filing disclosure] Offenlegung, die vom Anmelder, seinem Rechtsvorgänger oder mit seiner Zustimmung während der Neuheitsschonfrist vorgenommen wurde, Kenntnis von der Erfindung erlangt hat. (S)

Diesem Merkmal kann, wie unter dem vorstehenden Punkt 2.3 ausgeführt, nach der Auffassung des BDPA nicht zugestimmt werden.

• Elemente einer „tiefgreifenden“ Harmonisierung von Vorbenutzungsrechten

Einigen der unter Punkt 3.3.2 des Vorschlagsentwurfs genannten spezielleren Merkmalen, die das Entstehen oder den Umfang eines Vorbenutzungsrechts definieren, kann aus der Sicht des BDPA so nicht zugestimmt werden. Insbesondere scheinen einige dieser Merkmale unklar formuliert zu sein.

Der Einfachheit halber fügen wir unsere Kommentare in die nachstehend übernommenen speziellen Punkte des Vorschlagsentwurfs ein. Eine Zustimmung zu einem Punkt ist wiederum mit „[Zustimmung]“ gekennzeichnet.

• [Entstehung] Für wirkliche und ernsthafte Veranstaltungen zur Benutzung der Erfindung, die zu einem Vorbenutzungsrecht führen, muss a) der Vorbenutzer die Erfindung vollständig besitzen, müssen b) konkrete technische oder kommerzielle Maßnahmen getroffen worden sein, die objektiv dazu geeignet sind, die Nutzung der Erfindung zu ermöglichen, müssen c) diese Vorkehrungen zeigen, dass eine endgültige Entscheidung/Absicht existiert, mit der kommerziellen Nutzung der Erfindung zu beginnen, und zwar d) in unmittelbarer Zukunft. (D)

[Zustimmung]

• [Entstehung] Der Erfindungsbesitz ist vollständig, wenn die erfinderische Idee subjektiv erfasst wurde und die Erfindung objektiv vollständig ist, sodass die tatsächliche Ausführung oder Umsetzung der Erfindung möglich ist. (D)

[Zustimmung]

• [Umfang: Ausmaß] Das Ausmaß der Benutzung der Erfindung unterliegt keinen Beschränkungen. (D)

[Zustimmung]

• [Umfang: Ausführungsformen] Der Umfang des Vorbenutzungsrechts wird anhand des Besitzes der Erfindung durch den vorherigen Nutzer Vorbenutzer am Stichtag definiert. (D)

Hier bleibt nach Ansicht des BDPA unklar, was durch die Formulierung „Besitzes der Erfindung“ umfasst ist. Ein Vorbenutzungsrecht sollte als Ausnahmetatbestand eng definiert und ebenso eng ausgelegt werden.

Der Besitz der Erfindung ergibt sich in der Praxis meist aus einer vorbenutzten Ausführungsform. Es wäre daher nicht gerechtfertigt, dem Vorbenutzer (wesentlich) mehr zuzugestehen als die tatsächlich vorbenutzte Ausführungsform.

• Es können Änderungen vorgenommen werden, die alle Variationen und Äquivalente umfassen, die unter die allgemeine erfinderische Idee fallen, die der Vorbenutzer am Anmelde- oder Prioritätstag besitzt. (D) 

Dieses Merkmal ist nach der Auffassung des BDPA zu breit gefasst. Es dürfte in den wenigsten Fällen möglich sein, objektiv zu bestimmen, was der Vorbenutzer vor dem Zeitrang des betreffenden Patents als „allgemeine erfinderische Idee“ hatte. Diese Formulierung scheint eine extrem breite Auslegung eines Vorbenutzungsrechts zu ermöglichen.

Ein Vorbenutzungsrecht sollte als Ausnahmetatbestand und aus Gründen der Rechtssicherheit auf die tatsächlich vorbenutzte Ausführungsform begrenzt bleiben.

• Weiterentwicklungen, die über die benutzte oder vorbereitete Ausführungsform hinausgehen, sind nicht zulässig, wenn sie weiter in den Gegenstand der geschützten Erfindung eindringen. (D)

Dieses Merkmal scheint dem vorhergehenden Merkmal zu widersprechen. Einerseits soll es zulässig sein, alle Variationen und Ausführungsformen zu benutzen, die unter die allgemeine erfinderische Idee fallen, andererseits soll es unzulässig sein, eine vorbenutzte Ausführungsform so abzuwandeln, dass sie „weiter“ in den Gegenstand des Patents eingreift.

• Der Vorbenutzer kann in seine Ausführungsform nichts aufnehmen, was er aus der Patentschrift gelernt hat. Insbesondere darf keine Änderung vorgenommen werden, die praktischer oder ausgereifter ist als die vor dem Stichtag verwendete Ausführungsform, wenn diese als solche in der Patentschrift offenbart ist; ist ein Merkmal der patentierten Erfindung in der vor dem Stichtag verwendeten Ausführungsform nicht vorhanden, so kann es nicht nachträglich hinzugefügt werden. (D)

Dieses Merkmal scheint davon auszugehen, dass es zulässig ist, eine vorbenutzte Ausführungsform wesentlich abzuwandeln. Dies sollte nach der Auffassung des BDPA grundsätzlich unzulässig sein. Dies gilt natürlich umso mehr, wenn der Vorbenutzer nachträglich Merkmale aus der Patentschrift in die vorbenutzte Ausführungsform übernimmt.

• Änderungen können auch dann vorgenommen werden, wenn sie in der Patentschrift offenbart sind, sofern sie aus der Sicht der Fachperson angesichts des Besitzes der Erfindung durch den Vorbenutzer am Stichtag naheliegend sind. (D)

Wie bereits vorstehend ausgeführt, sollte es grundsätzlich unzulässig sein, eine vorbenutzte Ausführungsform wesentlich abzuwandeln, auch wenn dies als naheliegend erscheint.

• Der Vorbenutzer kann an der Ausführungsform der Erfindung alle Änderungen vornehmen, die in der Patentschrift nicht offenbart sind oder die nicht unter den Schutzumfang der Ansprüche fallen. (D)

Dieses Merkmal würde es erlauben, eine Ausführungsform in beliebiger Weise weiterzubilden. Beispielsweise könnte der Vorbenutzter anstelle eines vorbenutzten Motors ein vollständiges Auto bauen. Auch in Bezug auf dieses Merkmal weist der BDPA ausdrücklich darauf hin, dass ein Vorbenutzungsrecht als Ausnahmetatbestand eng definiert werden sollte.

• [Umfang: Arten von Handlungen] Vorbenutzer, die die Erfindung vor dem Stichtag hergestellt oder wirksame und ernsthafte Veranstaltungen zu ihrer Herstellung getroffen haben, dürfen für die Zwecke ihres Geschäftsbetriebs alle Handlungen vornehmen, die dem Patentinhaber vorbehalten sind; bestand die Vorbenutzung in Benutzungshandlungen oder wirksamen und ernsthaften Veranstaltungen für andere Benutzungshandlungen als die Herstellung, so haben sie das Recht, diese Handlungen fortzusetzen oder die Handlungen für die Zwecke ihres Geschäftsbetriebs vorzunehmen. (D)

[Zustimmung]